杨智宇;

• 1:武汉大学法学院

摘要(Abstract)：

"软暴力"行为的社会危害性在于即使没有实施暴力行为也会对被害人产生心理强制,这是因为其与暴力行为具有极强的关联性。2019年《关于办理实施"软暴力"的刑事案件若干问题的意见》细化了"软暴力"的规定,但事实上却对"软暴力"行为的认定在一定范围内进行了扩张。应将对"软暴力"行为的认定限缩在黑社会性质背景下、与普通暴力行为具有密切联系的范围内;通过体系解释,采用同类解释规则将黑社会性质犯罪中"软暴力"行为认定的危害性提升至与普通暴力相当的程度。

关键词(KeyWords)： 黑社会性质组织;行为特征;软暴力;扫黑除恶;体系解释

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation):

作者(Authors): 杨智宇;

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• (1)根据司法实践经验,《立法解释》中规定的“其他手段”主要包括:以暴力、威胁为基础,在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或者威慑的情况下,进行所谓的“谈判”“协商”“调解”;滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。
• (2)2018年《指导意见》第9点指出:暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制手段,属于《刑法》第294条第5款第3项中的“其他手段”。
• (3)2019年《意见》第1点规定:“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响,对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。第4点规定:“软暴力”手段属于《刑法》第294条第5款第3项“黑社会性质组织行为特征”,以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。
• (4)例如,河北省邯郸市峰峰矿区人民法院(2018)冀0406刑初234号刑事判决书,河北省廊坊市永清县人民法院(2018)冀1023刑初182号刑事判决书。
• (5)行为人实施“软暴力”,具有下列情形之一,可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营:(一)黑恶势力实施的;(二)以黑恶势力名义实施的;(三)曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力,以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的;(四)携带凶器实施的;(五)有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的;(六)其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。由多人实施的,编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的,或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式,足以使他人感知相关行为的有组织性的,应当认定为“以黑恶势力名义实施”。由多人实施的,只要有部分行为人符合本条第一款第(一)项至第(四)项所列情形的,该项即成立。虽然具体实施“软暴力”的行为人不符合本条第一款第(一)项、第(三)项所列情形,但雇佣者、指使者或者纠集者符合的,该项成立。
• (6)“‘四个特征’中其他构成要素均已具备,仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求,但较为接近,且在非法控制特征方面同时具有2009年《座谈会纪要》相关规定中的多种情形,其中至少有一种情形已明显超出认定标准的,也可以认定为黑社会性质组织。”
• (7)2015年《座谈会纪要》第1条第(三)项规定:“打早打小”,是指各级政法机关必须按照法律规定对有可能发展成为黑社会性质组织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击,绝不能允许其坐大成势,而不应被理解为对尚处于低级形态的犯罪组织可以不加区分地一律按照黑社会性质组织处理。
• (8)详见河南省商丘市中级人民法院(2015)商刑终字第69号刑事裁定书,河南省夏邑县人民法院(2017)豫1426刑初1075号刑事判决书,河南省夏邑县人民法院(2016)豫1426刑初53号刑事判决书。